Abreviaturas Prólogo Introducción I. Cuestiones informáticas básicas en la creación de programas de ordenador. Informática para juristas I.1. Introducción I.2. El concepto técnico de «programa de ordenador» I.2.1. Catalogación de los programas de ordenador I.2.1.1. Por su funcionalidad I.2.2. La reproducción de los programas de ordenador en sentido técnico. Distintas formas de reproducción por la ejecución del programa de ordenador I.2.2.1. Programas empotrados I.2.2.2. Programas no empotrados o instalables I.3. El proceso de desarrollo de los programas de ordenador I.3.1. El método I.3.2. La decisión de crear un programa de ordenador, objeto y fin. La captura de requisitos y modelos de uso I.3.3. El análisis I.3.4. El diseño I.3.5. La implementación I.3.6. La fase de pruebas I.3.7. Intervinientes en el proceso de desarrollo I.4. Consideraciones previas al desarrollo jurídico de la protección de los programas de ordenador como obra en el Derecho de Autor II. Precedentes legislativos de la regulación actual de los programas de ordenador II.1. Antecedentes II.2. Derecho de Autor vs Derecho de Patentes II.3. La Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual II.4. La Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo 1991 sobre la Protección Jurídica de los Programas de Ordenador y su trasposición al ordenamiento jurídico español II.4.1. Origen de la Directiva 91/250/CEE II.4.2. La transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico español. Ley 16/1993, de 23 de diciembre de incorporación al Derecho español de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador II.5. El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de propiedad intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia II.6. La Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador III. El objeto de protección III.1. Introducción III.2. Acercamiento al objeto de protección del artículo 96 TRLPI III.2.1. El programa de ordenador en sentido técnico legal III.2.2. Documentación técnica y manuales de uso III.2.3. Otros aspectos protegidos III.2.4. Aspectos excluidos de la protección III.2.4.1. El malware III.2.4.2. La no protección de las ideas y principios A. El problema de la protección de las interfaces B. Obras excluidas C. El firmware instalado en los productos semiconductores III.3. La originalidad III.3.1. El requisito de originalidad en el Derecho de Autor III.3.2. Origen y evolución del precepto III.3.3. Requisito de la originalidad del programa de ordenador III.3.4. La originalidad en el resto de los elementos que conforman el programa de ordenador III.3.5. Interpretación jurisprudencial del concepto de originalidad III.3.6. Consideraciones finales III.4. La protección del código fuente del programa de ordenador III.4.1. Forma de expresión o fijación III.4.1.1. Forma de expresión III.4.1.2. Fijación III.5. Diferenciación jurídica entre la obra y el soporte III.6. La protección de los elementos accesorios al programa de ordenador III.6.1. La documentación preparatoria, manuales de uso y documentación técnica III.6.1.1. La documentación preparatoria A. El origen del precepto B. Alcance de la protección III.6.1.2. Los manuales de uso y la documentación técnica III.7. La protección de las versiones sucesivas del programa de ordenador y programas derivados IV. La titularidad de los derechos sobre el programa de ordenador IV.1. Introducción IV.2. La autoría de las personas físicas IV.3. La autoría de las personas jurídicas IV.3.1. Criticas y posturas IV.3.2. Supuestos IV.3.2.1. La titularidad de los derechos en la obra colectiva IV.3.2.2. Los programas creados por personal asalariado A. El planteamiento de la problemática B. Regulación de los programas de ordenador creados por personal asalariado C. La figura del trabajador asalariado a los efectos del art. 97.4 TRLPI D. Interpretación de la expresión «que el programa haya sido creado en el ejercicio de sus funciones o, siguiendo las instrucciones del empresario» E. Elementos de la transmisión de derechos al empresario y la posibilidad de pacto en contrario E.1. Objeto de la transmisión de derechos E.2. Ámbito temporal de la adquisición y duración: limitaciones de la misma E.3. Ámbito funcional E.4. Posibles pactos IV.3.2.3. Los programas de ordenador creados en el ámbito de la Administración Pública IV.4. La titularidad de los derechos en la obra en colaboración IV.5. El programa de ordenador creado por encargo IV.5.1. Nota sobre el sistema anglosajón IV.6. Breve apunte sobre la utilización del software libre y la titularidad de los derechos V. La duración de los derechos de autor de los programas de ordenador V.1. Introducción V.2. Evolución de los plazos de protección de los derechos patrimoniales V.3. Duración de la protección de los derechos de explotación cuando el autor sea una persona natural V.3.1. Persona física y autor individual del programa V.3.1.1. Peculiaridad del personal asalariado V.3.1.2. La comercialización bajo la marca comercial del empresario y la regulación de la obra anónima V.3.2. La duración de los derechos del programa creados en colaboración o como obra colectiva V.4. Duración de la protección de los derechos de explotación cuando el autor sea una persona jurídica V.5. La duración de los derechos morales y la condición de las personas jurídicas como autoras V.6. Consideraciones sobre el plazo de protección V.6.1. Repositorios, software libre y programas abandonados o posibles obras huérfanas V.6.2. Posible catalogación de los programas de ordenador como obra huérfana V.6.3. El uso de ROM y emuladores VI. El contenido de los derechos patrimoniales y morales VI.1. Los derechos patrimoniales VI.1.1. Introducción VI.1.2. Los Derechos Patrimoniales VI.1.2.1. La primera regulación de los derechos patrimoniales en la LPI 1987 VI.1.2.2. Los Derechos Patrimoniales en la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador VI.1.2.3. La transposición de la Directiva mediante la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de incorporación al Derecho español de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991, sobre la Protección Jurídica de Programas de Ordenador VI.1.2.3.1. El debate de la vigencia de los derechos patrimoniales regulados en la LPI de 1987 VI.1.3. El Derecho de Reproducción en el actual 99 TRLPI VI.1.3.1. La reproducción de la obra dentro de un hardware que permite su uso VI.1.3.1.1. Concepción de la reproducción como elemento inherente al uso VI.1.3.1.2. Alcance del precepto VI.1.3.2. Reproducción del programa por transmisión mediante una red. La posible existencia de un acto de comunicación pública VI.1.3.3. El derecho de reproducción entendido como la creación de copias del programa de ordenador VI.1.3.4. Conclusiones parciales del derecho de reproducción VI.1.4. El Derecho de Transformación VI.1.4.1. El derecho de transformación en la práctica VI.1.5. El Derecho de Distribución VI.1.5.1. El agotamiento del derecho tras la primera venta VI.1.5.1.1. Doctrina del agotamiento del derecho en la primera venta o first sale VI.1.5.2. La sentencia del caso UsedSoft GmbH contra Oracle International Corp. VI.1.5.3. Sentencia de 12 de octubre de 2016 (asunto C-166/15), caso Ranks VI.1.5.4. Breve apunte sobre la problemática de los links o enlaces y su aplicación a los programas de ordenador VI.2. Los derechos morales VI.2.1. Introducción VI.2.2. Los derechos morales VI.2.2.1. El extravagante caso de la persona jurídica como autora VI.2.2.2. Características del derecho moral VI.2.2.2.1. El derecho a la divulgación y reconocimiento de la paternidad de la obra A. La divulgación A.1. Contenido A.2. Momento del nacimiento del derecho A.3. Formas de ejercicio por sus diferentes autores B. Derechos relativos a la paternidad y reconocimiento de la autoría B.1. Contenido B.2. Formas de ejercicio por sus diferentes autores VI.2.2.2.2. El derecho moral relativo a la transformación y modificación de la obra A. Contenido del derecho respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación B. Formas de ejercicio por sus diferentes autores C. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural C.1. Contenido C.2. Formas de ejercicio por sus diferentes autores VI.2.2.2.3. Retirada del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación A. Contenido B. Formas de ejercicio VI.2.2.2.4. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda A. Contenido B. Formas de ejercicio VI.2.3. Conclusiones del capítulo VI.3. Los límites de los derechos patrimoniales VI.3.1. Introducción VI.3.2. El origen del actual articulo 100 TRPLI. Los límites a los derechos de explotación VI.3.3. La regulación del uso y el disfrute de la obra. Un nuevo paradigma en el Derecho de Autor VI.3.4. Los límites del artículo 100 TRLPI en relación a los derechos patrimoniales del artículo 99 TRLPI VI.3.4.1. Límites dirigidos al usuario del artículo 100, apartados 1, 2 y 3 TRLPI VI.3.4.1.1. El usuario legítimo VI.3.4.1.2. La finalidad propuesta VI.3.4.1.3. El derecho de reproducción del usuario legítimo A. Contenido del límite B. La transformación y la corrección de errores C. Sentencia del TJUE, de 6 de octubre de 2021 VI.3.4.1.4. La copia de seguridad VI.3.4.1.5. La posibilidad de realizar la observación, estudio y verificación del programa de ordenador VI.3.4.1.6. Posibles cláusulas de renuncia a los límites VI.3.4.2. La posibilidad de crear versiones sucesivas VI.3.4.3. Algunos límites aplicables al derecho de reproducción del programa de ordenador VI.4. En busca de la interoperabilidad VI.4.1. El origen de la interoperabilidad VI.4.2. La interoperabilidad VI.4.2.1. Conceptuación del termino VI.4.2.1.1. Las interfaces, elemento clave en la interoperabilidad técnica VI.4.3. La descompilación VI.4.4. Origen del precepto VI.4.4.1. Los debates previos a la redacción final VI.4.5. La descompilación en nuestro actual TRLPI VI.4.5.1. Análisis del precepto VI.4.5.1.1. Requisitos subjetivos VI.4.5.1.2. Requisitos objetivos A. Interoperabilidad del programa creado de manera independiente B. Imposibilidad de obtención de la información de otra manera VI.4.5.1.3. Requisitos cuantitativos VI.4.5.1.4. Elemento temporal VI.4.5.1.5. El secreto de la descompilación VI.4.5.1.6. La (redundante) prohibición de infringir derechos VI.4.6. Consideraciones finales VII. La cesión de derechos de los programas de ordenador. Las licencias VII.1. Introducción VII.2. El término «licencia». El origen de estos contratos VII.2.1. El contrato de licencia VII.2.2. Tipos de contrato VII.2.3. Tipos de licencia VII.3. Elementos del contrato VII.3.1. Las partes del contrato de licencia VII.3.1.1. El licenciante VII.3.1.2. El licenciatario VII.3.1.3. Elementos formales del contrato de licencia: Consentimiento, Objeto y Causa A. El consentimiento B. El objeto B.1. Características objetivas del programa B.2. Derechos cedidos por el licenciante C. La causa VII.3.1.4. Otros aspectos relativos al contrato A. La forma A.1. Especial referencia a su condición de contrato de adhesión B. El precio C. Cláusulas relativas a la propiedad intelectual D. Duración del plazo de cesión de los derechos E. Exclusividad del derecho F. Otras cláusulas tradicionales VIII. El software libre o programas de código abierto VIII.1. Introducción VIII.2. Breve reseña histórica VIII.2.1. La Figura de Richard Stallman VIII.2.2. El proyecto GNU VIII.2.3. La Fundación para el Software Libre y la figura de Linus Torvalds VIII.2.4. La organización del desarrollo del software libre VIII.3. Licencias de software libre VIII.3.1. Las categorías de las licencias VIII.3.2. La licencia GNU-GPL VIII.3.3. La licencia Berkeley Software Distribution (BSD) VIII.4. La Licencia Pública Europea (EUPL) VIII.4.1. Antecedentes VIII.4.1.1. Programa IDA e IDA II (Interchange of Data between Administrations) VIII.4.1.2. Características VIII.5. Las licencias libres desde la óptica jurídica VIII.5.1. El Software Libre en nuestra legislación VIII.5.1.1. La legislación nacional en materia de software libre A. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAECSP) B. Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información C. Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica D. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público E. Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público VIII.5.1.2. Legislación en el ámbito autonómico VIII.5.1.3. El software libre en la Administración Local VIII.6. Conclusiones del capítulo IX. La cesión del derecho de autor inserta en modelos de utilidad o invenciones. El intercambio de patentes esenciales de software IX.1. Introducción IX.2. Patentes Esenciales Standard (Standard Essential Patents SEP) IX.2.1. Los Estándares de Mercado IX.2.1.1. Tipos de estándares IX.2.2. Los Organismos de Estandarización o Normalización IX.2.2.1. Procesos de normalización IX.2.2.2. Procesos y políticas de implementación A. Los programas de ordenador en los procesos de normalización IX.2.3. Acuerdos FRAND IX.2.3.1. Origen IX.2.3.2. Concepto IX.2.3.3. Efectos de los acuerdos FRAND IX.3. Conflictos judiciales de referencia IX.3.1. Asunto C-170/13 entre Huawei y ZTE IX.3.2. Guerra de patentes entre Apple y Samsung IX.3.2.1. Slide to unlock IX.3.2.2. Asunto Samsung v. Apple (USITC) IX.4. Conclusiones del capítulo X. Los mecanismos de protección X.I. Introducción X.2. El Registro de la Propiedad Intelectual X.2.1 La publicidad registral X.2.2. Eficacia del Registro X.2.3. Alternativas al Registro de la Propiedad Intelectual X.3. Las (particulares) infracciones y medidas de protección X.3.1. Las particulares infracciones del art. 102 TRLPI X.3.1.1. La puesta en circulación de una o más copias de un programa de ordenador conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegítima X.3.1.2. La tenencia con fines comerciales una o más copias de un programa de ordenador, conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegítima X.3.1.3. La puesta en circulación o la tenencia con fines comerciales de cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa X.3.2. El ejercicio de acciones y la tutela judicial X.3.2.1. Aplicación de la Directiva 2004/48/CE X.3.2.2. Posibles acciones a ejercitar por el titular de derechos X.3.2.3. Medidas cautelares X.4. Cláusula de Salvaguarda de aplicación de otras disposiciones legales X.4.1. La protección mediante el Derecho Penal X.4.2. La protección mediante el Derecho de Patentes X.4.2.1. Imposibilidad de protección del programa de ordenador mediante patentes X.4.2.2. La protección bajo el derecho industrial. La posible patentabilidad del software X.4.3. Protección mediante semiconductores. Firmware X.4.4. Ley de secretos empresariales X.4.4.1. Información o conocimiento X.4.4.2. Valor empresarial real o potencial X.4.4.3. Realización de medidas de protección Bibliografía Jurisprudencia Legislación
El 5 de mayo de 2021 se cumplieron treinta años desde la entrada en vigor de la Directiva 91/250/CEE del Parlamento Europeo sobre la Protección Jurídica los Programas de Ordenador, cuyo objetivo era conseguir la armonización de la legislación de los distintos Estados miembros en la materia, una clara muestra de la falta de una normativa más adecuada para este tipo de obra, incluso a nivel europeo. La misma consideración del programa de ordenador como objeto de propiedad intelectual plantea de por sí no pocos problemas, sobre todo a la hora de valorar qué tipo de obra es y si tiene sentido su protección dentro de este ámbito, y en la que el propio concepto de originalidad juega un papel bastante distinto al que tiene en otro tipo de obras, sobre todo cuando hablamos del código fuente de un programa. . Partiendo de tales premisas, no son pocos los interrogantes jurídicos que se plantean, siendo de los más espinosos la posibilidad de autoría de las personas jurídicas sobre el programa creado, fundado en el polémico y debatido apartado 1º del art. 97 TRLPI (que choca frontalmente con la autoría moral del 14 TRLPI). Pero aún hay más: la duración de los derechos de explotación se antoja un tanto sobredimensionada, máxime teniendo en cuenta la rápida obsolescencia de los programas; la invocación de nuevos derechos patrimoniales, que influirá decisivamente en la creación de nuevos modelos de negocio; los límites establecidos en el art. 100 TRLPI resultan inoperantes o de difícil acceso para los usuarios (p.e., ¿quién va a modificar el código fuente de un programa de ordenador para corregir sus errores?); la interoperabilidad entre programas, donde juegan un papel esencial las interfaces y la debatida protección del código fuente; la cesión de derechos de explotación a través de las «licencias», sin olvidar la existencia del denominado «Software Libre» o de «Código Abierto»; así como la eficacia de los medios de protección existentes. Todo ello demuestra los importantes problemas de interpretación y ejecución que la actual normativa, ya obsoleta, presenta a la hora de enfrentarnos a la naturaleza jurídica de dichos programas y su protección por la propiedad intelectual, sobre todo tras la irrupción de Internet, dando lugar a fenómenos impensables años antes, como la guerra de patentes entre diferentes marcas para conseguir el dominio del software para dispositivos móviles.
