Índice
Agradecimientos 13
Prólogo 15
Capítulo I
APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL WHISTLEBLOWER
1. INTRODUCCIÓN 21
2. ¿POR QUÉ ES ÚTIL EL WHISTLEBLOWING? 28
2.1. El whistleblower externo o directo 31
2.2. El whistleblowing interno o indirecto 34
3. EVOLUCIÓN DE LA FIGURA DEL WHISTLEBLOWER 38
3.1. La era de la False Claims Act: El whistleblower como cazarrecompensas 39
3.2. La era Post-Watergate: El whistleblower como ethical resister 40
3.3. La era compliance: el whistleblower en el sector privado 42
4. EL MAPA REGULATORIO DEL WHISTLEBLOWING EN LA ACTUALIDAD 44
4.1. Introducción 44
4.2. El whistleblowing directo o externo 47
a) Derecho internacional y europeo 47
b) Derecho comparado 51
4.3. El whistleblowing interno o indirecto 55
4.4. El whistleblowing en la Directiva 2019/1937 de protección de las personas que denuncien violaciones al derecho de la UE 58
Capítulo II
EL CONCEPTO DE WHISTLEBLOWING
1. INTRODUCCIÓN 61
2. EL CONCEPTO LEGAL Y DOCTRINAL DE WHISTLEBLOWING 62
2.1. El perfil del alertador 64
2.2. El receptor de la información 66
2.3. La relevancia de los motivos 71
2.4. El contenido de la comunicación 74
a) El criterio objetivo: el interés público como elemento delimitador 74
b) El criterio subjetivo: la veracidad de la información como elemento delimitador 77
2.5. Participación del alertador en el proceso sancionador 78
3. CONCEPTO PROPUESTO 83
3.1. El alertador como nueva figura jurídico procesal 85
3.2. Colaborador en la aplicación efectiva de la ley 87
3.3. Alerta sobre infracciones cometidas en el seno de una organización de economía legal y que den lugar a su responsabilidad o la de sus directivos 89
3.4. La relación del alertador con la organización: dependencia o subordinación jurídica o económica 91
3.5. Elevado riesgo de victimización: estigma, represalias y responsabilidad 93
3.6. La irrelevancia de los motivos del alertador 95
3.7. Buena fe y veracidad de la información como requisitos para la aplicación del estatuto de whistleblower 98
3.8. El resultado de la colaboración: Medio de investigación y no de prueba 100
3.9. Modelos de whistleblowing 102
a) Whistleblowing externo o directo 102
b) Whistleblowing interno o indirecto 104
Capítulo III
EL CONTEXTO POLÍTICO-ECONÓMICO DEL WHISTLEBLOWING. LA COLABORACIÓN PRIVADA EN EL MODERNO DERECHO SANCIONADOR
1. INTRODUCCIÓN 105
2. EL CAMBIO DE PARADIGMA REGULATORIO DEL SIGLO XX 107
2.1. Los desafíos regulatorios del siglo XX 107
2.2. La participación de nuevos actores en la producción y en la aplicación de la normativa administrativa 112
3. LA PARTICIPACIÓN DE PRIVADOS EN EL SISTEMA PENAL 119
3.1. Primeras manifestaciones de la colaboración privada en el enforcement 122
a) El control privado del fraude y la corrupción en el mercado y las administraciones: las acciones qui tam 123
b) El control privado del corporate crime: la responsabilidad penal de la persona jurídica 128
3.2. La colaboración público-privada a través de las agencias estatales durante el New Deal 131
3.3. La influencia del regulatory capitalism en el ejercicio del ius puniendi (segunda mitad del siglo XX) 134
3.4. De la colaboración privada a la privatización del proceso penal 139
4. LOS RIESGOS DE LA PRIVATIZACIÓN DEL IUS PUNIENDI 145
4.1. El avance hacia un modelo inquisitivo 145
4.2. Déficits de legitimidad y quiebra de la separación de poderes 152
4.3. La incursión de intereses privados en el desempeño de la función sancionadora 155
Capítulo IV
WHISTLEBLOWING NO INCENTIVADO
1. INTRODUCCIÓN 159
2. DESCRIPCIÓN DEL MODELO 161
2.1. Ausencia de incentivos estatales 162
2.2. Irrelevancia del resultado 163
2.3. La importancia de la protección 164
2.4. El destinatario de la alerta: la alerta a los medios de comunicación 165
2.5. Delimitación subjetiva de la alerta no incentivada: Desvinculación del alertador con la infracción 168
2.6. Delimitación material de la alerta no incentivada 169
3. LA PROTECCIÓN PENAL DEL WHISTLEBLOWER 171
3.1. Los ataques al alertador como delito contra la Administración de Justicia 171
a) Bien jurídico protegido 173
b) Modalidades comisivas propuestas 174
3.2. Protección frente a responsabilidad penal 178
a) Los riesgos penales del alertador 178
b) Creación de una causa de justificación 187
4. PROTECCIÓN EXTRAPENAL DEL WHISTLEBLOWER 190
4.1. Medidas de protección laboral del alertador 191
4.2. Medidas de protección de la identidad del alertador 195
a) Compromiso de confidencialidad 195
b) El anonimato como medida de protección excepcional 196
4.3. Medidas tendentes a mejorar la seguridad jurídica del alertador 199
a) Derecho a recibir asesoramiento jurídico gratuito 199
b) Derecho a ser informado de su estatus y del estado del procedimiento 201
c) Presunción de actuación conforme a derecho 202
4.4. Indemnización por daños y perjuicios por ineficaz protección del alertador 203
Capítulo V
WHISTLEBLOWING INCENTIVADO
1. INTRODUCCIÓN 205
2. WHISTLEBLOWING COMPETITIVO 207
2.1. Ámbito de aplicación: Las infracciones de naturaleza asociativa 212
2.2. La desventaja del alertador en la competición 216
a) El menor incentivo a la persona física 216
b) Limitaciones en el acceso a la información relevante 221
2.3. La compatibilidad del régimen jurídico del whistleblower y del investigado 223
2.4. Tratamiento de la responsabilidad civil derivada de la infracción 225
3. WHISTLEBLBOWING REMUNERADO 228
3.1. Legitimación qui tam 230
3.2. Colaboración contractual 234
3.3. Delimitación subjetiva de la alerta remunerada 238
3.4. Delimitación objetiva: Prohibición de información obtenida ilícitamente 241
3.5. La determinación de la cuantía 242
Capítulo VI
WHISTLEBLOWING INTERNO O INDIRECTO
1. INTRODUCCIÓN 247
2. LA COLABORACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES PRIVADAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY 248
2.1. Contenido 248
2.2. Fundamento 250
2.3. Incentivos 251
3. LA REGULACIÓN DEL WHISTLEBLOWING INTERNO 252
3.1. Autorregulación regulada del whistleblowing interno 252
3.2. Canal de denuncias integrado en un programa de cumplimiento 254
3.3. La compatibilidad con otras formas de whistleblowing 254
4. ÁMBITO SUBJETIVO DEL CANAL 256
4.1. Legitimación activa 256
4.2. Fomento de la denuncia en la organización 260
a) La obligación de alertar 261
b) Los programas de amnistía 265
c) Los incentivos a alertadores no empleados 266
4.3. Legitimación pasiva 267
5. EL CONTENIDO DE LA COMUNICACIÓN 268
5.1. El elemento objetivo 268
5.2. El elemento subjetivo. Tratamiento de las denuncias falsas 270
6. CANALES PARA COMUNICAR LA DENUNCIA 271
7. LA GESTIÓN DEL CANAL DE DENUNCIAS 273
7.1. El órgano encargado de recibir las denuncias 273
7.2. Posibilidad de externalizar la gestión del canal 277
7.3. Riesgos derivados de la gestión del canal 278
8. PROTECCIÓN DEL ALERTADOR 281
8.1. Compromiso de indemnidad profesional 283
8.2. Compromiso de protección frente a ataques de otros trabajadores 284
8.3. Compromiso de confidencialidad 285
8.4. Otras medidas de protección 287
9. LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN RECIBIDA A TRAVÉS DEL CANAL DE DENUNCIAS 288
10. PROTECCIÓN DEL DENUNCIADO 291
11. WHISTLEBLOWING Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 293
11.1. La opinión de las Agencias 294
a) Legitimación para el tratamiento de datos 296
b) Tratamiento de datos del denunciante. La compatibilidad del anonimato con el derecho a la protección de datos personales 298
c) Notificación al denunciado 300
d) Conservación de datos 301
11.2. Los canales de denuncia en la Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales 302
12. WHISTLEBLOWING INTERNO EN LAS ORGANIZACIONES PÚBLICAS 303
12.1. Protección 305
12.2. Incentivos 307
Capítulo VII
La regulación europea del whistleblowing. A propósito de la Directiva (EU) 2019/1937 de protección de las personas que informen sobre infracciones al derecho de la Unión
1. Las alertas protegidas por la directiva 311
1.1. Los sujetos protegidos 311
1.2. Las comunicaciones protegidas 313
i) Criterios objetivos 313
ii) Criterios subjetivos 314
2. La obligación de crear canales de denuncia 315
2.1. Obligación de crear canales externos 315
2.2. Obligación de crear canales internos en entidades del sector público y privado 316
3. Whistleblowing interno, externo y público 317
4. La protección del alertador 319
5. Conclusión 320
REFERENCIAS
1. Bibliografía 323
2. Jurisprudencia más relevante 340
La Directiva (UE) 2019/1937 relativa a la protección
de personas que informan sobre infracciones al derecho de la Unión ha supuesto la consolidación del whistleblowing como herramienta político- criminal en el derecho europeo. La creación de canales de denuncia se había impulsado hasta ahora de forma sectorial y sólo excepcionalmente imponiendo la obligación de crear canales para denunciar. Sin embargo, la UE ha apostado por generalizar la obligación de establecer este tipo de mecanismos en empresas y administraciones públicas. La trasposición de la directiva plantea a los legisladores nacionales el reto de encajar en sus ordenamientos una figura propia del mundo anglosajón y de otorgarle un estatuto jurídico que maximice su eficacia y que resulte coherente con la regulación de otras figuras próximas, como el testigo o el denunciante. También las entidades públicas y privadas deberán esforzarse en diseñar canales de denuncia internos conformes con las disposiciones del texto europeo. Este trabajo ofrece una revisión en profundidad de esta nueva herramienta político-criminal, analizando el contexto de su nacimiento y auge en EEUU, y proporciona a los operadores jurídicos algunas claves para enfrentar los desafíos que plantea la nueva regulación europea del whistleblowing.
